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22 de Novembro de 2017

O Aborto e os Direitos Fundamentais

Pedro Corrêa, Estudante de Direito
Publicado por Pedro Corrêa
há 3 meses

Pedro Chaves Corrêa Neto

Turma: 4ºB – Direito

Centro Universitário Nossa Senhora do Patrocínio - CEUNSP - Cruzeiro do Sul

Resumo: O artigo demonstra de forma sintética, os fatores históricos e os problemas acerca do aborto no que se diz dos direitos fundamentais e o conflito entre os mesmos, deste modo abrangendo conceitos políticos, religiosos e morais. Assim, efetuou-se uma pesquisa metodológica para se contextualizar tais preceitos diante do âmbito jurídico-social do Brasil.

Palavras-Chave: Aborto; Religião; Social; Interpretação Jurídica

1. Introdução

A temática a ser discutida no artigo científico, diz respeito ao aborto e a desarmonia com os direitos fundamentais, cuja pauta nos dias atuais tem gerado grandes conflitos nas mais renomadas bancas de debates jurídicos e afetado as mais diversas esferas sociais.

Com o crescimento de movimentos feministas, a luta por direitos e igualdade entre gêneros vem tomando cada vez mais espaço na sociedade e no plenário, trazendo discussões sobre autonomia e dignidade da mulher, estas que se acentuam frente a problemática do aborto.

O conflito entre valores morais, religiosos, socioeconômicos e políticos diante do aborto acabam que por dificultar a análise jurídica da questão, não só por decorrência da complexidade implicada, mas também pela relevância e valor imensurável da finalidade que a problemática encerra, a existência de um ser.

Estabelece-se então uma situação de divergência, na qual se choca os direitos da liberdade da mulher para com o seu corpo e disposição do mesmo, e os direitos do nascituro, com garantia no direito positivado pelo Código Civil em seu artigo 2º.

Cabe assim ao ordenamento jurídico encontrar um ponto de equilíbrio, em que se discorra sobre todo o perímetro entre os direitos reprodutivos da mulher e os direitos do nascituro, não desconsiderando a ética e a moral, fatores essenciais na ponderação de valores, mas também apontando a liberdade do indivíduo de agir e dispor de seu corpo conforme sua vontade.

Atualmente, verifica-se a existência de três tendências quanto a incriminação do aborto, quais sejam: uma bastante restritiva, a exemplo do Código Penal ora vigente; outra mais permissiva, “que consente o aborto num maior número de casos (prole numerosa, idade avançada da mulher, morte ou incapacidade do pai, mulher não casada, possível deformação do feto, incapacidade física ou psíquica da mulher)”; e finalmente, um terceiro grupo de leis, bastante liberais, as quais confiam à mulher a decisão de prosseguir ou não a gestação e permitem que o médico decida quanto ao aborto. Este corresponde ao critério adotado por países como o Japão, a Suécia, a Hungria e a Rússia, onde o índice de natalidade é baixo e as taxas de abortos legais são muito grandes. (COSTA JR. apud TESSARO, 2006, p.49)

Isto posto, diante da problemática do aborto, acaba por se notar um fator cultural com sua criminalização vinculada a valores regionais. Apesar da gama de pesquisas realizadas acerca do aborto, pouco se desenvolve na parte dos estudos sociais, área pertinente aos Direitos Humanos. Tendo em sua maioria, material a respeito do âmbito penal, a problemática acaba que se prendendo à esfera das normas jurídicas, deixando de lado muitos fatores importantes, naturais e inerentes ao ser.

Dessa forma, a pesquisa se torna relevante, pois terá como propósito debater os princípios e os valores não só do indivíduo, mas também os acerca do direito positivado e a estima diante da vida humana, trazendo assim um conhecimento geral diante da complexidade do problema, buscando colaborar para o surgir de uma nova concepção a respeito deste.

2. Contexto Histórico

Sintetizando Galeotti (2007, p 35), a história do aborto remete a antiguidade, onde era realizado de forma deliberada, na maioria das vezes por parteiras ou mesmo pelas próprias gestantes, evidencias sugerem que era realizado por meios como ervas abortivas, uso de objetos cortantes, aplicação de pressão abdominal entre outras técnicas em geral. Sendo proibido apenas quando contrariava interesses masculinos. Tais meios, provocavam na maioria das vezes, envenenamentos e danos as mulheres.

Na Grécia antiga o aborto não era considerado crime, mas era necessário o consentimento do marido ou patrão, igual o abandono de menores e o infanticídio, ora pois, uma concepção muito sexista que demonstra o poderio masculino da época tendo em vista a objetificação do sexo feminino apenas para fins reprodutivos.

Na mesma época, ocorreu o surgimento de vozes isoladas contra o aborto, apontando teses que consideravam o desenvolvimento do feto e a condenação diretamente ligada aos meses de gestação em que era realizado. Em Roma o aborto não foi considerado crime. Havia os que condenavam e as razões eram em nome do bem comum, impiedade, ofensa aos deuses, à família, à natureza e não diretamente ao feto.

Segundo Matos (2011, p. 10), “É importante lembrar que, mesmo nas sociedades em que o aborto não era tolerado, na antiguidade, não se via aí como o direito do feto, mas como garantia de “propriedade do pai” sobre um potencial herdeiro.”.

3. O Aborto no Brasil

De acordo com Cavalcante e Xavier (2006, p 80- 82), desde 1940 o aborto é considerado um delito pelo Código Penal e passível de prisão, para as mulheres que se submetem e para quem o realiza. Exceto somente em três casos (artº 128 inciso I e II do Código Penal): Quando a gravidez é resultado de estupro (a mulher tem o direito de escolha, interromper a gravidez ou mantê-la); para salvar a vida da mulher, em caso de risco; e, a partir de 2012, gravidez de feto anencéfalo (a mulher tem o direito de optar pelo prosseguimento da gestação ou por interrompê-la).

Conforme o artigo 124 do Código Penal vigente "provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque" configura pena de detenção de 1 a 3 anos; em caso de aborto provocado por terceiro sem consentimento o artigo 125 preceitua pena de reclusão de 3 a 10 anos e quando realizado com consentimento pena de reclusão de 1 a 4 anos, conforme redação dada pelo artigo 126.

Embora desde 1940 a lei permita o aborto para gravidez resultante de estupro, somente em 1989 foi aberto o primeiro serviço de atendimento às mulheres para o aborto legal, na cidade de São Paulo. Esse serviço permaneceu como único até 1994, ano em que foi aberto também em São Paulo outro serviço de atendimento a mulheres vítimas de violência. A partir daí foram expandindo novos serviços.

A Organização Mundial da Saúde (OMS) faz uma estimativa de que 47 mil mulheres morrem todos os anos no mundo por complicações relacionadas a abortos clandestinos, estes, geralmente feitos em clinicas sem a devida preparação e fiscalização.

Em alguns países, o aborto é totalmente legalizado, ou permitido em alguns estados, como é o caso dos Estados Unidos. Há também aqueles que liberam o aborto por razões socioeconômicas, permitindo às mulheres o acesso de forma segura e de procedência. Outras nações, no entanto, exigem a permissão expressa dos pais ou do marido. Já algumas têm duras penas para mulheres que abortam, como exemplo, em El Salvador, elas podem ser condenadas em até 30 anos de prisão por homicídio.

4. Conflito Social

Uma citação bíblica costuma ser um dos principais argumentos usados pelas igrejas cristãs para defender que a vida começa no momento da concepção: “Antes de te formar no ventre materno, eu te escolhi; antes que saísses do seio da tua mãe, eu te consagrei” (Jeremias 1:5).

O debate sobre quando começa a vida e se o feto é capaz de sentir dor é abraçado também entre a comunidade médica. De acordo com Derbyshire (2006), os receptores da dor surgem na pele na sétima semana de gestação. O hipotálamo, parte do cérebro receptora dos sinais do sistema nervoso e que liga ao córtex cerebral, forma-se à quinta semana. Todavia, outras estruturas anatómicas envolvidas no processo de sensação da dor ainda não estão presentes nesta fase do desenvolvimento. As ligações entre o tálamo e o córtex cerebral formam-se por volta da 23ª semana. Existe também a possibilidade de que o feto não disponha da capacidade de sentir dor, ligada ao desenvolvimento mental que só ocorre após o nascimento.

Apesar de ilegal, o aborto ainda assim vem sendo realizado todos os anos no Brasil, é de conhecimento geral milhares de casos de mulheres que morrem ou sofrem complicações decorrentes de danos causados por objetos pontiagudos ou mesmo instrumentos inadequados de clinicas clandestinas.

A mulher que tem condições financeiras pode procurar uma clínica que faz a interrupção da gravidez de forma segura. A mulher que não possui recursos econômicos, que é a maioria das mulheres brasileiras, a maioria das que se chamam Maria, vai para um aborto barato, clandestino e inseguro, colocando a vida em risco (PREVIDELLI, 2016).

5. Princípio da Proporcionalidade

No Direito existe um princípio que busca sem aversão a qualquer regra constituída, a proporcionalidade, no qual parece ser a forma mais eficaz quando se trata de amoldar-se objetivos e abrandar tensões. Deste modo, porque busca harmonizar interesses em conflito, adequando-os de maneira que ambos possam conviver sem que nenhum seja completamente esvaziado.

Ao expor a doutrina de Karl Larens, Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, pra dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios - , o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.”(LENZA, 2008, p 35).

Trazendo o princípio ao conflito diante do aborto, temos dois direitos que se chocam, o direito à liberdade, no caso, da mulher para com o seu corpo e dignidade, e o direito à vida, do feto em desenvolvimento. Isto posto, através do princípio da proporcionalidade, será indicado o direito que, na situação concreta se encontra mais ameaçado de sofrer uma lesão mais gravosa, caso ceda frente a outro, logo, devendo prevalecer.

De acordo com Tessaro (2006, p 3), na gravidez, o produto da concepção na ordem civil (art. e 2º do código civil)é um estado potencial, que se estabiliza no nascimento com vida, enquanto no caso da mulher, temos a existência do atributo personalidade, a essência da qualidade da pessoa, cuja qual adquire e contrai direitos e deveres, com a identidade individualizada por definitivo na ordem civil.

Porém, não podemos deixar de considerar o princípio da vida, que é assegurado como primordial pelo direito positivado, dessa forma vale-se ressaltar que:

O direito à vida é, antes de mais nada, pré-requisito para o exercício de qualquer dos direitos inerentes ao indivíduo, e, portanto, deve ser respeitado preliminarmente, já que se violado, os demais direitos que dele possam resultar serão violados automaticamente. (AFFONSO, 2014)

Essa subjetividade do momento em que a vida se inicia e a cobertura da garantia de direitos que o nascituro adquire põe uma complexidade a tal problemática, haja visto que temos também em risco a qualidade de vida da gestante, que apesar de menos importante que a vida em si, pode implicar em uma morte social do indivíduo, eis que, ao ter contrariado suas vontades e anseios a mesma já não viveria e sim apenas existiria.

6. Considerações Finais

Diante de todo o exposto, podemos notar a relevância dos fatores históricos e culturais no que tange aos valores morais e sociais, estabelecendo assim uma abrangência muito maior diante do conflito social do aborto, onde se integram princípios religiosos, jurídicos e até mesmo médicos.

É fato que a ilegalidade do aborto existe somente no papel, afinal, a prática vem sendo realizada de forma clandestina desde sempre, gerando um grande problema de saúde pública, onde, mulheres com maior poder econômico podem buscar um tratamento de qualidade, até mesmo em outros países; e por outro lado, aquelas mulheres que se encontram em situação de pobreza, acabam não conseguindo acesso a uma boa clínica, tendo por fim, que buscar tratamentos pós-abortivos em hospitais públicos por complicações e sérios danos físicos causados por procedimentos não seguros, correndo até mesmo risco de morte.

Temos ainda, que ponderar acerca das práticas culturais e da evolução da sociedade em si, bem como a esfera jurídica que as cingem. Como exemplo disposto de que em certos países as normas são permissivas e o aborto funciona de forma liberada, bem como aqueles outros, em que existem certas restrições e requisitos, e por último, os países em que a norma é completamente limitativa, como é o caso do Brasil e seu código penal vigente. É preciso considerar se não estamos presenciando uma situação onde as leis não acompanham os avanços sociais e se existe a real necessidade dessa restrição normativa ser tão invariável e por certas vezes retrógrada.

Cabe também, mais conscientização e valorização para as vontades do indivíduo, no caso a mulher gestante, sem deixar de considerar a garantia de direitos do nascituro, haja visto que a perca da qualidade de vida em si por gerar um ser indesejado, pode impor uma subsistência tanto para a gestante, quanto para o feto que poderia vir ao mundo sem o mínimo de cuidado parental se submetendo a condições de abandono, exclusão social ou até mesmo de marginalização.

Conclui-se, portanto, que há uma urgente necessidade social de mudança de conceitos e normas, enquanto que na esfera jurídica temos um impasse, ou mesmo um atraso, no plano da realidade em sociedade o conflito vem acarretando adversidades maiores do que o próprio problema discutido, colocando em risco bens jurídicos que vão além da expectativa de direitos perante a possibilidade de vida do nascituro.

7. Referências

AFFONSO, Fernanda Mano. Direitos do Nascituro e do Embrião. 11/02/2014. Disponível em <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8272/Direitos-donascituroedo-embriao>. Acesso em: 05/11/2016.

BEM, Paula de. Direito à vida e a descriminalização do aborto. 24/05/2012. Disponível em: . Acesso em: 06/09/2016.

BÍBLIA SAGRADA. São Paulo, Paulinas, 2009. Trad. Dom Estêvão Bettencourt.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. Os direitos fundamentais à vida e autodeterminação frente ao problema do aborto. 05/2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9950/os-direitos-fundamentaisavidaeautodeterminacao-frente-ao-problem.... Acesso em: 06/09/2016.

CAVALCANTE, Alcilene; XAVIER, Dulce. Em defesa da vida: aborto e direitos humanos. São Paulo: Católicas pelo Direito de Decidir, 2006.

CLEMENTE, Aleksandro. O Direito à Vida e a Questão do Aborto. Disponível em: <http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo400.shtml>. Acesso em: 06/09/2016.

CUELLAR, Karla Ingrid Pinto. O Princípio Constitucional da Dignidade Humana, Princípio da Proporcionalidade e o Aborto. Disponível em <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/artigos/pdf/aborto.pdf>. Acesso em: 06/09/2016.

DERBYSHIRE, Stuart. Foetuses ‘cannot experience pain’. 13/04/2006, BBC News. Disponivel em: <http://news.bbc.co.uk/2/hi/health/4905892.stm>. Acesso em: 13/11/2016.

GALEOTTI, Giulia. História do aborto. Coimbra: Edições 70, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MATOS, Fernanda Patrícia Lopes. Aborto: Liberdade de Escolha ou Crime. 2011. 37 f. Monografia (Graduação em Direito) – UNPAC, Barbacena, 2011.

PREVIDELLI, Amanda. Entenda como funciona o aborto no Brasil e no mundo. 02/06/2016. Disponível em <http://revistagalileu.globo.com/Sociedade/noticia/2016/06/entenda-como-funcionao-aborto-no-brasile.... Acesso em: 07/09/2016.

SÁ, Luís Manuel Bulhões Correia de. A Condição Jurídica do Nascituro e o Aborto. 05/2012. Disponível em: <http://repositorio.uportu.pt/bitstream/11328/391/2/TMD%2017.pdf>. Acesso em: 06/09/2016.

TESSARO, Anelise. Aborto, bem jurídico e direitos fundamentais. 2006. 127 f. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) - PUCRS, Porto Alegre, 2006.

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Você é demais e arrasa nos artigos, tô cheia de orgulho. Parabéns! <3 continuar lendo